指导案例83号
威海佳艺考家用电器有限公司诉永康金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵权纠纷案。
[裁判要点]1.网络用户利用网络服务实施侵权行为时，被侵权人依据《侵权责任法》向网络服务提供者发出的要求其采取必要措施的通知，内容包括被侵权人的身份、权属证明、侵权人的网络地址、侵权事实的初步证据等。，是有效的通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护自身合法权利。
2.《侵权责任法》第三十六条第二款规定的网络服务提供者收到通知后应当采取的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应当遵循审慎、合理的原则，根据被侵权的权利性质、侵权的具体情形和技术条件综合确定。
【相关法律】《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条
[基本情况]原告威海嘉宜考家用电器有限公司(以下简称嘉宜考公司)诉称，永康金士德工贸有限公司(以下简称金士德公司)未经其许可，在天猫商城等网络平台上宣传销售侵犯其专利权的产品，构成专利侵权；浙江天猫网络有限公司(以下简称天猫公司)在嘉艺考公司投诉金仕德公司侵权时未采取有效措施，应与金仕德公司共同承担侵权责任。请求判令:1。金士德公司立即停止销售被控侵权产品；2.金士德公司立即销毁库存的被控侵权产品；3.天猫撤销金山词霸在天猫平台的所有侵权产品链接；4.金仕德公司、天猫公司共同赔偿佳艺烘焙公司50万元； 5.本案诉讼费用由金山公司和天猫公司承担。
国王实德公司回复称只是销售商，不是厂家，嘉艺考公司索赔金额过高。
天猫公司回复:1。作为交易平台，不是侵权产品的主要经营者或销售者；2.涉案产品是否侵权无法确定；3.不确定是否先使用涉案产品；4.在不能证明其为侵权人的情况下，其连带赔偿50万元没有事实和法律依据，且其公司已删除涉案产品的链接，嘉艺考公司要求撤销金士德公司在天猫平台所有侵权产品链接的主张不能成立。
法院经审理查明，2009年1月16日，嘉艺考公司及其法定代表人李富喜共同向国家知识产权局申请了一项发明专利，名称为“红外线加热烹饪装置”，该专利于2014年11月5日获得授权。本专利的权利要求记载:“1。一种红外线加热烹调器，其特征在于，包括:上部中央有轴孔，一侧有控制电源的开关的支架；将被红外辐射加热的旋转盘用作其上可以放置食物的盘状容器，并且其下部的中心设置有插入轴孔中的可拆卸突起；支架纵向设置在支架的一侧；红外线照射部，其设置在支架的上端，在通电时向旋转盘照射红外线； 支架上还设有可从内部拉出的接油盘；转盘的凸起上设有轴向排油孔。“2015年1月26日，涉案发明专利的专利权人变更为嘉艺考公司。所涉及的专利年费应当缴纳至2016年1月15日。
2015年1月29日，嘉艺考公司的委托代理机构北京商学院律师事务所向北京海城公证处申请办理证据保全公证。在公证处的监督下，其委托代理人王永献、印石通过操作电脑登录天猫(http://)，在一家名为怡心康旗舰店的网店购买了一台售价388元的3D烧烤炉，并复印了该网店经营者的营业执照信息。同年2月4日，在公证处的监督下，印石收到了一个快递包裹，包裹上的寄件人姓名为“怡心康旗舰店”，包裹内有一个用韩语包装的3D烧烤炉和礼品、一张手写回执、一份中文使用说明书和一张保修卡。公证员对证据保全全过程进行了公证，并制作了(2015)京海成内郑民字第01494号，同年2月10日， 嘉艺考公司委托案外人张怡筠将包括专利侵权分析报告、技术特征对比表在内的投诉材料上传至淘宝知识产权保护平台，但淘宝最终未能通过审查。同年5月5日，天猫公司向浙江杭州钱塘公证处申请证据保全公证，其代理人刁在公证处监督下操作电脑，在旗舰店搜索“亿鑫康3D烧烤炉、韩式家用不粘锅电烤箱、无烟烧烤、机电烤盘、铁板烧烧烤锅”，显示未发现合格产品。公证员对证据保全全过程进行了公证，并制作了(2015)浙杭郑虔内字第10879号公证书。
在一审庭审中，嘉艺考公司主张将涉案专利权利要求1作为本案的保护范围。经过对比，嘉艺考公司认为，被控侵权产品的技术特征完全落入本专利权利要求1所述的保护范围内，只是开关位置不同，开关位置的改变是本行业普通技术人员无需创造性劳动即可解决的，属于等同特征。原审两被告对该结果无异议。
另查明，嘉艺考公司为本案支出公证费4000元，代理服务费81000元。
[裁判结果]浙江省金华市中级人民法院于2015年8月12日作出(2015)金哲知民初字第148号民事判决:1。金士德公司立即停止销售专利号为的侵犯发明专利权的产品；2.金仕德公司应于本判决生效之日起十日内赔偿嘉益考公司经济损失15万元(含嘉益考公司为制止侵权行为所支出的合理费用)；3.天猫公司对上述第二项中金钟实德公司的赔偿金额5万元承担连带责任；4.驳回嘉艺考公司的其他诉讼请求。一审宣判后，天猫不服，提起上诉。2015年11月17日，浙江省高级人民法院作出(2015)浙执终字第186号民事判决:驳回上诉，维持原判。
[裁判的理由]法院生效判决认为，各方对金仕德公司销售的被控侵权产品属于涉案嘉艺考公司专利权利要求1的保护范围无异议，原审判决认定涉案金仕德公司构成专利侵权正确。关于本案中天猫公司是否构成共同侵权，《侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权方有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者收到通知后未及时采取必要措施的，应当就损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。上述规定针对的是权利人“告知”的情形 网络服务提供者在发现网络用户利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后采取必要措施，防止侵权后果不当扩大，也明确规定了网络服务提供者在这种情况下应当承担的义务范围和责任构成。本案中，涉案天猫公司被控侵权行为是否构成侵权，应当结合天猫公司的主体性质、嘉义考公司“通知”的效力以及天猫公司在收到嘉义考公司“通知”后是否应当采取措施以及采取措施的必要性和及时性等因素综合考虑。
首先，天猫公司依法持有增值电信业务经营许可证，是信息发布平台的服务商。本案中，其为金仕德公司经营的“易信康旗舰店”销售被控侵权产品提供网络技术服务，符合《侵权责任法》第三十六条第二款规定的网络服务提供者的主体条件。
其次，天猫在二审庭审中确认，嘉艺考公司于2015年2月10日委托案外人张怡筠将包括被投诉商品链接、专利侵权分析报告、技术特征对比表在内的投诉材料上传至淘宝知识产权保护平台，并根据上述投诉材料确定被投诉主体和被投诉商品。
《侵权责任法》第三十六条第二款涉及的“通知”是认定网络服务提供者是否有过错，是否应当对危害结果的不当扩大承担连带责任的条件。“通知”是指被侵权人就他人利用互联网服务提供者的服务实施侵权行为，要求互联网服务提供者采取必要的技术措施，防止侵权行为进一步扩大的行为。“通知”可以是口头的，也可以是书面的。通常情况下，“通知”的内容应包括权利人身份、权属证书、证明侵权事实的初步证据、 以及指向被控侵权人明确网络地址的材料。符合上述条件的，视为有效通知。涉案嘉艺考公司的投诉通知符合《侵权责任法》规定的“通知”的基本要件，是有效通知。
再次，经调查，天猫公司未能批准嘉艺考公司的投诉材料。其在回复中表示，失败的原因是:请在实用新型和发明侵权分析对比表2中详细填写被投诉商品落入您提供的专利权利要求中的技术要点，并建议结合图文逐一指出。(需要注意的是，对比的对象是卖家发布的商品信息上的图片和文字)，并提供订单号或双方成员的姓名。
二审法院认为，发明或者实用新型专利侵权的判定往往不能仅依靠表面材料或者书面材料，因此专利权人的投诉材料通常只需要包括权利人的身份、专利名称和专利号、被投诉商品以及被投诉主体的内容，以便投诉受理人传达被投诉主体即可。本案中，嘉艺考公司的投诉材料已经完全包含了上述要素。关于侵权的分析对比，天猫一方面认为自己判断卖家销售的商品是否侵犯发明专利的能力有限，另一方面要求投诉人“详细填写被投诉商品落入您提供的专利权利要求的技术要点，并建议结合图文逐一指出。“法院认为，考虑到投诉数量巨大，互联网领域投诉复杂，天猫基于自身利益的上述要求是合理的，也有利于天猫对被投诉行为的定性。但就权利人而言，天猫的前述要求并非权利人投诉通知生效的必要条件。而且嘉艺考公司在本案投诉材料中提供了多达五页的技术特征对比表，天猫公司仍以教条式、格式化的回复将技术特征对比作为审核失败的原因之一，处理不当。至于天猫没有通过审核，提出要求提供订单号或双方会员姓名， 本院认为，本案中投诉人是否提供采购订单号或双方成员姓名，不影响投诉的合法性和有效性。而且天猫公司确定的投诉规定对权利人的维权没有法律约束力。权利人只需要在法律规定的框架内行使自己的维权行为，投诉人可以根据自己的利益决定是否接受天猫公司确定的投诉规定。更有甚者，投诉人可能通过其他证据证明其没有购买商品，也可能根据他人的购买行为发现可能的侵权行为。即使存在直接购买行为，投诉人也可能基于某些经济利益或商业秘密而拒绝提供。
最后，网络服务提供者收到《侵权责任法》第三十六条第二款规定的通知后应当采取的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据被侵权的权利性质、侵权的具体情况和技术条件综合确定。
在这种情况下，需要在认定嘉艺考公司的投诉行为合法有效后，再判断天猫接受投诉材料后的处理是否审慎合理。法院认为，本案是侵犯发明专利权纠纷。天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其对发明专利侵权的主观判断能力、侵权投诉的胜诉概率和利益平衡，不一定要求其在收到投诉后立即采取删除、屏蔽被投诉商品的措施，对被投诉商品采取的必要措施应坚持审慎、合理的原则，不损害被投诉人的合法权益。然而， 将有效的投诉通知材料传达给被投诉人，并告知被投诉人进行申辩，是天猫应该采取的必要措施之一。否则，权利人的投诉行为就失去了任何意义，权利人的维权行为也就难以实现。网络服务平台提供者应保证有效投诉信息的畅通，不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人会对其生产或销售的商品是否侵权，是否应主动停止被投诉行为做出相应的判断和回应。由于天猫未尽到上述基本义务，被申请人未收到任何警告，导致损害后果扩大。至于天猫， 嘉义烤公司起诉后采取删除、屏蔽被诉商品的措施是审慎合理的。综上所述，天猫公司在接到嘉艺考公司的通知后，未能及时采取必要措施。损害扩大的部分与金赛德公司承担连带责任。天猫对此的上诉理由不能成立。关于天猫的责任分担，一审法院综合考虑侵权持续时间和天猫应当知道侵权事实的时间，认定天猫对金仕德公司支付的5万元赔偿金额承担连带责任，并无不当。
(有效法官:周平、陈愉、刘晶)
