帮助信息网络犯罪活动罪大全

   2023-09-23 170
核心提示:比如,利用非法购买、出租、出售信用卡实施电信网络诈骗的,是否构成帮助信息网络犯罪活动罪,除了认定五种非法购买、出租、出售信用卡罪外, 还需要核实通过上述信用卡结算的涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度,即3000元以上。2.为电信网络诈骗犯罪提供工具、技术支持,掩饰、隐瞒犯罪所得及由此产生的收益,或者利用同一网站、通信群、资金账户、犯罪窝点实施电信网络诈骗犯罪,形成多层次犯罪链条的,应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪有关联,人民法院、人民检察院、公安机关可以在职责范围内一并办理。该条明确,利用信息网络为他人


  《解释》第十二条应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助。

  (一)向三个以上对象提供帮助;

  (二)支付结算金额在二十万元以上的;

  (三)利用广告提供资金五万元以上的;

  (四)违法所得一万元以上的;

  (五)因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全、帮助信息网络犯罪活动受过行政处罚,两年内的;

  (六)救助对象实施的犯罪已经造成严重后果的;

  (七)其他严重情节。

  因客观条件限制,确实无法核实被帮助对象是否达到犯罪程度,但相关数额达到前款第二项至第四项规定标准的五倍以上,或者造成特别严重后果的,以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人刑事责任。

  会议纪要五、对明知是利用信息网络实施犯罪,向三人以上个人(团伙)出租或出售电话卡、信用卡的,被帮助对象实施的诈骗行为均达到刑事级别;或者利用租赁、出售的信用卡实施电信网络诈骗,达到犯罪水平,且信用卡流水金额超过30万元的;或者利用出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪,造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神障碍的。根据“情节严重”按照第十二条的规定解释。

  (1)信用卡流水金额达到30万元同时达到电信网络诈骗3000元标准。原则上,卡内流水金额推定为犯罪金额。犯罪嫌疑人提出相反的流水量,经查证属实的,应予扣除。对于出租、出售多张信用卡,利用单张信用卡进行电信网络诈骗,数额未达到3000元犯罪标准的,只有证明同一人(团伙)使用多张信用卡的,才能累计,数额超过3000元的,可以认定达到犯罪水平。②关于“情节严重”,《解释》第十二条第二项规定“和解金额在二十万元以上的”, 且会议纪要第五条第二类客观行为表述为“卡内流水金额超过30万元”。在司法实践中,支付结算金额的计算主要有两种方式。其中主流是以明确的受害人报案来确定和解金额,这里应该适用20万的标准。但由于大量被害人未报案或未能核实,这一标准可能造成大部分犯罪无法统计的后果。另一种做法是,对所有作为上游犯罪支付结算工具的卡进行认定,这里要适用30万的标准。)

  意见(二)七。利用信息网络为他人实施下列犯罪行为的,可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为: (一)购买、出售或者出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账户密码、网上支付接口、网上银行数字证书的;(二)收购、出售、租赁他人手机卡、移动卡、物联网卡。

  9.(一)买卖或者出租五张以上信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账户密码、网上支付接口、网上银行数字证书;(二)买卖或者出租手机卡、移动卡、物联网卡二十张以上的。)

  会议记录。实践中,对于多次出租、出售信用卡或者出租、出售多张信用卡的人,结合其认知能力、过往经历、生活环境、交易对象等情况,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。对犯罪嫌疑人提出的主观明知的辩解,要高度重视认真核实,全面认定。如果出租或出售信用卡的次数少于多次,在认定其构成犯罪时应特别谨慎。

  意见(二)八。刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,购买、出售或者出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账户密码、网上支付接口、网银数字证书,或者他人的手机卡、移动卡、物联网卡等。根据次数和它们的数量。结合行为人的认知能力、过往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、行为人的供述等主客观因素,综合认定。

  收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户,或者电信、银行、网络支付等行业从业人员非法开立、出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等。通过履行职责或者提供服务便利,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条,除非有相反证据。

  《解释》第十五条综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节明显、轻微、危害不大的,不作为犯罪处罚。

  会议记录三。重点打击专门非法收购、贩卖电话卡、信用卡(以下简称“两卡”)的犯罪团伙及其内外勾结的电信、银行等行业从业人员。针对初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等。要以教育、救助、惩罚和警示为主,善于综合运用行政处罚、信用惩戒和刑事打击。情节明显、轻微、无危害的,不作为犯罪处罚,且到案后自愿认罪、接受处罚,积极退缴赃物、退赔的,依法可以不起诉或者免予刑事处罚。

  意见(2)

  5.非法获取、出售或者提供具有信息发布、即时通信、支付结算功能的互联网账户密码、个人生物特征信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

  前述互联网账户密码和个人生物特征信息批量的数量,直接按照查获的数量确定,但有证据证明信息不真实或者重复的除外。

  六、网上注册手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户,为了通过网上认证,冒用他人身份证件信息,更换他人身份证件照片,属于伪造身份证件的行为,符合刑法第二百八十条第三款的规定,应当以伪造身份证件罪追究刑事责任。

  使用伪造、变造的身份证件或者窃取他人身份证件办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户,符合刑法第二百八十条之一第一款规定的,以使用虚假身份证件罪、窃取身份证件罪追究刑事责任。

  实施上述两种行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

  11.明知是下列情形之一而转移、兑现或者提取现金,符合刑法第三百一十二条第一款规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪追究刑事责任。除非有证据证明你真的不知道。

  (一)重复使用或者利用多个支付代码和非身份证明开通的网上支付接口,帮助他人转账、取现或者提取现金;

  (二)通过电子商务平台预付卡、虚拟货币、手机预付卡、游戏卡、游戏装备等进行财产转换或者套现。以明显不同于市场的价格;

  (三)协助转换或转移财物,收取明显高于市场的“手续费”。

  实施上述行为,事先通谋的,以共同犯罪论处;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

  意见(二)1。实施电信网络诈骗的场所,除最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的犯罪行为发生地和结果发生地外,还包括:

  (一)开设、出售、转让、藏匿用于犯罪活动的手机卡、手机卡、物联网卡的场所;

  (二)用于犯罪活动的信用卡的开立、出售、转让、隐藏、使用场所,交易对手资金的交付和汇出场所;

  (三)开设、出售、使用用于犯罪活动的银行账户和非银行支付账户的场所,以及交易对手交付和汇出资金的场所;

  (四)用于犯罪活动的即时通讯信息、广告促销信息的发送地、接收地、到达地;

  (5)用于犯罪活动的“调制解调器池”、“GOIP设备”、“多卡宝”等硬件设备的销售场所、网络接入和藏匿地点;

  (六)用于犯罪活动的互联网账户的销售地和登录地。

  2.为电信网络诈骗犯罪提供工具、技术支持,掩饰、隐瞒犯罪所得及由此产生的收益,或者利用同一网站、通信群、资金账户、犯罪窝点实施电信网络诈骗犯罪,形成多层次犯罪链条的,应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪有关联,人民法院、人民检察院、公安机关可以在职责范围内一并办理。

  第二百八十七条之二明知他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持。为其犯罪,或者提供广告宣传、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

  有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  刑法修正案(九)中增加,2019年11月1日起施行。

  第一条提供下列服务的单位和个人,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”:

  (一)网络接入、域名注册和解析等信息网络接入、计算、存储和传输服务;

  (二)信息发布、搜索引擎、即时通讯、在线支付、在线预订、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;

  (三)利用信息网络提供电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。

  第二条刑法第二百八十六条之一第一款规定的监管部门责令改正,是指依照法律、行政法规的规定,承担信息网络安全监管职责的部门,以整改通知书或者其他文件的形式,责令网络服务提供者采取改正措施。

  认定“经监管部门责令采取改正措施后拒不改正”,应当综合考虑监管部门是否有法律、行政法规依据,改正措施和期限要求是否明确合理,网络服务提供者是否有能力按照要求采取改正措施。

  第三条有下列情形之一,拒不履行信息网络安全管理义务的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使非法信息大量传播”:

  (一)造成200个以上非法视频文件传播的;

  (二)造成非法视频文件以外的非法信息传播二千条以上的;

  (三)造成违法信息传播,数量虽未达到第一项、第二项规定的标准,但总量达到相应数量标准的按相应比例处理;

  (四)造成2000个以上用户账号传播违法信息的;

  (五)致使违法信息通过群成员账号3000个以上的通信群或者关注人账号30000个以上的社交网络传播的;

  (六)造成违法信息点击量达到五万次以上的;

  (七)导致大量违法信息传播的其他情形。

  第四条拒不履行信息网络安全管理义务,导致用户信息泄露的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第二项规定的“造成严重后果”:

  (一)导致轨迹信息、通信内容、信用信息、财产信息泄露500条以上的;

  (二)造成住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等可能影响人身、财产安全的用户信息泄露5000件以上的;

  (三)导致第一项、第二项以外的用户信息泄露五万条以上的;

  (四)数量虽未达到第1项至第3项规定的标准,但按相应比例达到相关数量标准的;

  (五)致人死亡、重伤、精神失常或者绑架他人的;

  (六)造成重大经济损失的;

  (七)严重扰乱社会秩序的;

  (八)造成其他严重后果的。

  第五条拒不履行信息网络安全管理义务,致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第三项规定的“情节严重”:

  (一)导致危害国家安全犯罪、恐怖活动、黑社会性质的有组织犯罪、贪污贿赂犯罪证据灭失的;

  (二)造成可能判处五年以上有期徒刑的刑事案件证据灭失的;

  (三)多次造成刑事案件证据灭失的;

  (四)致使刑事诉讼受到严重影响的;

  (五)其他情节严重的。

  第六条拒不履行信息网络安全管理义务,有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”:

  (一)绝大多数用户日志未被保留或者未履行真实身份信息认证义务的;

  (二)两年内多次被责令改正,拒不改正的;

  (三)致使信息网络服务主要用于违法犯罪的;

  (四)致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击,严重影响生产生活的;

  (五)致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂等重大犯罪的;

  (六)对通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的国家机关或者信息网络造成破坏,严重影响生产生活的;

  (七)其他严重违反信息网络安全管理义务的。

  第七条刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”,包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

  第八条以实施违法犯罪活动为目的或者成立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、分发群,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、分发群”。

  第九条利用信息网络提供信息链接、截屏、二维码、访问账号密码等引导访问服务的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。

  第十条非法利用信息网络,有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”:

  (一)以国家机关、金融机构的名义建立网站进行违法犯罪活动的;

  (二)建立实施违法犯罪活动的网站,数量达到三个以上或者注册账号累计达到两千个以上的;

  (三)建立实施违法犯罪活动的通信群,人数达到五人以上或者群成员账号累计达到一千个以上的;

  (四)发布违法犯罪信息或者发布实施违法犯罪活动的信息,有下列情形之一的:

  1.在网站上发布100多条相关信息;

  2.向2,000多个用户账户发送相关信息;

  3.向超过3000个成员的通信群发送相关信息;

  4.利用社交网络传播相关信息,相关人员账号累计达到3万个以上;

  (五)违法所得一万元以上的;

  (六)两年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全、非法利用信息网络受过行政处罚的;

  (七)其他严重情节。

  第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但有相反证据的除外:

  (一)被监管部门告知后仍实施相关行为的;

  (二)接到举报后不履行法定管理职责的;

  (三)交易价格或者方式明显异常的;

  (四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持和帮助的;

  (五)频繁采取隐蔽上网、加密通信、数据销毁等手段,或者使用虚假身份逃避监管或者调查的;

  (六)为他人逃避监管或者调查提供技术支持和帮助的;

  (七)其他足以认定行为人知晓的情形。

  第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪,为其实施犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:

  (一)向三个以上对象提供帮助;

  (二)支付结算金额在二十万元以上的;

  (三)利用广告提供资金五万元以上的;

  (四)违法所得一万元以上的;

  (五)因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全、帮助信息网络犯罪活动受过行政处罚,两年内的;

  (六)救助对象实施的犯罪已经造成严重后果的;

  (七)其他严重情节。

  因客观条件限制,确实无法核实被帮助对象是否达到犯罪程度,但相关数额达到前款第二项至第四项规定标准的五倍以上,或者造成特别严重后果的,以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人刑事责任。

  第十三条受助人实施的犯罪行为可以确认,但未立案、未依法作出判决,或者因未达到刑事责任年龄等原因未依法追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

  第十四条单位犯本解释规定之罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚,对单位并处罚金。

  第十五条综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节明显、轻微、危害不大的,不作为犯罪处罚。

  第十六条多次拒不履行信息网络安全管理义务,非法利用信息网络或者帮助信息网络犯罪活动,构成犯罪,应当依法追究刑事责任的,或者两年内多次实施上述行为未受处理的,数量或者数额累计计算。

  第十七条因实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的,根据犯罪情况和防止重新犯罪的需要,依法宣布禁止从事职业;被判处管制、缓刑的人,可以根据犯罪情节,依法宣告禁止令。

  第十八条对于实施本解释规定的犯罪,应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额、被告人的犯罪记录、认罪悔罪态度,依法判处罚金。

  (一)拒不履行网络安全管理义务罪认定相关问题。

  为了保障网络系统和网络信息的安全,《网络安全法》、国务院《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络安全保护管理办法》、《电信条例》等法律法规规定了网络服务提供者必要的网络安全管理义务。为督促有关网络安全监管部门履行监管责任,督促网络服务提供者切实承担安全管理义务,刑法修正案(九)在刑法第二百八十六条之一增加了拒不履行网络安全管理义务罪。《解释》特别注意与相关法律法规的规定保持衔接和协调, 并明确了拒不履行网络安全管理义务罪的相关认定问题:

  《解释》第一条明确了本罪中“网络服务提供者”的认定。网络服务提供者一般包括通过计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络向公众提供网络服务的机构和个人。根据提供服务的不同,本文将其分为三类:一是网络技术服务提供商,即信息网络接入、计算、存储和传输服务提供商;二是网络内容服务商,即信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络购物、网络游戏、广告推广、应用商店等信息网络应用服务提供商;三是网络公共服务提供商,即电子政务、通信、能源、交通、水利、 金融、教育、医疗等公共服务提供商。

  《解释》第二条明确了本罪中“经监管部门责令改正后拒不改正”的认定。《网络安全法》第八条第一款规定:“国家网络信息部门负责统筹网络安全工作和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关在各自的职责范围内,依照本法和有关法律、行政法规,负责网络安全保护和监督管理工作。”结合执法司法实践,本文明确了三个问题:一是监管部门的范围,包括依法承担信息网络安全监管职责的部门,如网络信息、 电信和公安。二、责令整改的形式必须以《责令整改通知书》或其他文件的形式作出。三是对是否“拒不改正”进行综合判断,综合考虑监管部门是否有法律、行政法规依据,改正措施和期限要求是否明确合理,网络服务提供者是否有能力按照要求采取改正措施。对于因资金、技术等条件限制,不符合监管部门要求的,不能认定为“拒不改正”。

  《解释》第三条至第六条明确了本罪的四种入罪标准。第三条明确了“致使违法信息大量传播”的定罪标准,主要从违法信息传播的数量和范围两个角度规定了量化标准。第四条明确了“致使用户信息泄露,造成严重后果”的定罪标准,主要从用户信息的数量和后果两个方面,并特别注意与《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》保持衔接和协调,将用户信息分为高度敏感信息、敏感信息和一般信息, 数量标准是侵犯公民个人信息罪定罪标准的十倍。第五条明确了“造成刑事案件证据灭失,情节严重”的定罪标准,主要考虑刑事案件的情节轻重、证据灭失的次数、对刑事诉讼的影响等因素。第六条明确了“其他严重情节”的入罪标准,主要考虑安全管理义务的重要性、行为人的主观恶性、打击网络黑灰产业链的必要性以及可能造成的严重后果。特别是为落实《网络安全法》第二十一条、第二十四条规定的网络服务提供者保存相关网络日志、要求用户提供真实身份信息的义务,对 “大部分用户的日志未被保存或者未履行认证真实身份信息的义务”被规定为入罪标准之一。

  (二)关于非法利用信息网络罪的认定问题。

  近年来,随着网络信息新技术的发展,互联网上的违法犯罪活动明显呈现出从线下传统犯罪向线上网络犯罪不断迁移的趋势。为“打早打小”网络犯罪,体现实行预备行为的立法理念,刑法修正案(九)将非法利用信息网络罪增加为刑法第二百八十七条之一。《解释》紧密联系司法实践,增强可操作性,明确了非法利用信息网络罪认定的相关问题:

  《解释》第七条明确了本罪中“违法犯罪”的范围,包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。主要考虑:一是遵循立法意图。增设这一罪名的目的是为了“打早打小”网络犯罪。因此,司法实践不能局限于诈骗、传授犯罪方法、制造或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动。,而应理解为包括刑法分则规定的所有犯罪,以有效应对网络犯罪活动的新特点、新趋势。二是坚持合法性原则。在实践中,有些人认为“违法犯罪”应该从广义上理解, 并且利用信息网络实施违反治安管理处罚法或者其他法律法规,刑法没有规定的行政违法行为,也构成本罪。比如通过网络买卖驾驶证分数、买卖仿真枪的违法行为,也可以以本罪追究刑事责任。我们认为,这种观点和做法违背了罪刑法定原则,其实质是线下违法行为在网上实施即构成犯罪,导致非法利用信息网络罪存在“口袋犯罪”倾向,不利于突出网络犯罪重点,有必要做出限制,避免犯罪打击面不当扩大。

  《解释》第八条明确了本罪中“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群”的认定,主要从两个方面进行:以实施违法犯罪活动为目的而建立的网站、通讯群和建立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群。

  《解释》第九条明确了本罪中“发布信息”的认定,包括利用信息网络提供信息链接、截图、二维码、访问账号密码等引导获取服务的行为,解决了实践中部分行为人逃避法律、逃避打击的问题。

  《解释》第十条明确了本罪的定罪标准,主要包括五个方面:一是考虑到实践中设立“钓鱼网站”的常见情况,对冒充国家机关、金融机构名义设立“钓鱼网站”的行为作了特别规定。第二,考虑传播范围,对网站、分发群、账号的数量设定标准。第三,考虑发布信息的数量,从网站公开发布信息的数量、发送信息的账号数量、分发群数量、社交网络关注的账号数量等方面规定了标准。第四,考虑行为人的违法所得,规定了违法所得的数额标准。第五,考虑到行为人的主观恶性,规定两年内, 因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全、非法利用信息网络受过行政处罚的。

  (3)帮助信息网络犯罪活动罪认定的相关问题。

  为及时调整刑法惩治网络犯罪帮助行为的策略,体现将帮助行为入罪的立法理念,刑法修正案(九)在刑法第二百八十七条之二增设了帮助信息网络犯罪的罪名。《解释》遵循立法原意,结合执法司法实践,明确了认定帮助信息网络犯罪活动罪的有关问题:

  《解释》第十一条明确了本罪中“明知”的认定。根据刑法规定,在明知他人利用信息网络实施犯罪的前提下,构成帮助信息网络犯罪活动罪。实践中有两种情况:一种是行为人确实不知情,但疏于管理;还有一种情况是,行为人虽然知道,但允许他人实施犯罪,司法机关很难取得他所知道的证据,导致刑事打击存在障碍。因此,该条坚持主客体一致原则,总结了七种可以推定为“明知”的情形:一是在被监管部门告知后仍实施相关行为,即互联网等监管部门, 电信、公安告知行为人,他人利用其技术支持或帮助继续提供技术支持或帮助实施犯罪的。考虑到监管执法的实际情况,这里的“通知”不限于书面形式。二是行为人接到举报后未履行法定管理职责,即接到举报后,明知他人正在使用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪,未按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务。三是交易价格或方式明显异常,即行为人的交易价格明显偏离市场价格,交易方式明显不符合市场规律。第四是提供节目, 专门用于违法犯罪的工具或其他技术支持和帮助,即行为人提供的程序、工具或支持和帮助,不是正常生产、生活和网络服务所需要的。只属于为违法犯罪活动提供帮助的特殊服务,如搭建“钓鱼网站”、制作特殊木马等。五是频繁使用隐蔽上网、加密通信、数据销毁等措施或使用虚假身份逃避监管或调查。六是为他人逃避监管或者查处提供技术支持和帮助。第七,有其他足以认定行为人明知的情形。

  《解释》第十二条明确了本罪的定罪标准。该条第一款规定的一般入罪标准主要包括六个方面:一是考虑到提供帮助的范围,对被帮助的人数设定标准。二是考虑提供支付结算协助的行为,设定支付结算金额标准。三是考虑提供广告等帮助的行为,对广告提供的资金数额设定标准。第四,考虑行为人的违法所得,规定了违法所得的数额标准。五是考虑到行为人主观恶性较大,规定两年内受过非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全的行政处罚, 以及帮助信息网络犯罪活动。六是考虑到被帮助对象实施的犯罪活动,规定了被帮助对象实施的犯罪有严重后果的情形。该条第二款明确规定了特殊入罪标准。按照传统的共犯理论,帮助行为构成犯罪的前提是实施行为构成犯罪,需要共同的犯罪故意和犯罪行为。但在网络犯罪中,一方面,网络犯罪形成了一个相对完整的产业链,实施行为和帮助行为又分为几个环节,相互之间联系紧密,具有相对独立性。从某种意义上说,它们不同于传统共犯的特征,通常不是“一对一”,而是“一对多”、“多对多”。犯罪链很复杂,受害者也不具体, 所以有时候很难完全搞清楚整个案件的所有环节。另一方面,与传统的帮助行为相比,网络犯罪的帮助行为对完成犯罪起着越来越大的决定性作用,其社会危害性突出。如果以全案来衡量,有些甚至超过了实行行为。因此,为体现立法意图,该款明确规定,在特殊情况下,本罪可以不要求被帮助对象构成犯罪,同时作出适当限制:一是因客观条件限制确实无法查证被帮助对象是否达到犯罪水平。主要目的是防止侦查机关避重就轻,在没有深挖犯罪链条、核实共同犯罪的情况下,简单适用本罪追究刑事责任。第二, 入罪标准高于一般入罪标准,即数额标准达到五倍或者造成特别严重后果。此时,帮助本身的行为具有非常严重的社会危害性,达到单独刑事追究的程度。

  《解释》第十三条明确了本罪中被帮助对象所犯罪行的认定。根据刑法规定,构成本罪的前提是被帮助对象构成犯罪。该条参考了最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,明确受助对象实施的犯罪行为以可证实性为基础。尚未到案、依法判决或者未被依法追究刑事责任的,不影响本罪的认定, 以免沉迷于此罪的追究或影响诉讼效率。

  此外,《解释》第十四条至第十八条还明确了本《解释》对单位犯罪的处罚、认罪态度从宽处理、相关数量或者数额的累计计算、职业禁止令和禁止令的适用、罚金刑的适用。

  意见(二)主要包括以下六个方面。

  (1)完善电信网络诈骗案件管辖。

  案件管辖权主要体现在第1条和第2条。其中,第一条适当扩大了电信网络诈骗案件的管辖范围,第二条进一步明确了相关案件的联合办理问题。

  1.关于第一条。《意见(二)》在《意见》的基础上,从适应网络犯罪发展趋势、有利于侦查和诉讼的角度,对管辖进行了必要的补充和完善,将用于电信网络诈骗犯罪的手机卡、信用卡的开户地、转账地和藏匿地、即时通讯信息的发送地和到达地、硬件设备的销售地、入网地和藏匿地认定为电信网络。

  《意见》对电信网络诈骗案件管辖进行了明确规定,确立了电信网络诈骗案件管辖的基本框架。然而,随着网络犯罪的连锁化、产业化和跨境化发展,原有规定已不能完全适应司法实践的需要。比如《意见》规定服务器所在地为犯罪发生地,但目前电信网络诈骗窝点70%在境外,服务器基本都在境外,而且很多使用云服务器,实际所在地难以确定,原有规定在实践中难以适用。再比如,《意见》规定,诈骗电话、短信、电子邮件等行为发生的场所。是犯罪行为发生的场所,主要是针对电信诈骗而设置的。然而,目前, 犯罪分子多通过网络即时通讯工具(如微信、QQ等)联系实施诈骗。),而且他们不打电话,也不发短信,所以很难据此确定他们的管辖范围。此外,从侦查实践来看,目前很多案件都是从实施诈骗犯罪的信息流、资金流和设备上侦破的,多是通过查获用于违法犯罪活动的手机卡、信用卡等通信支付结算工具和设备,进而“循迹”查获电信网络诈骗犯罪分子。这些工具和设备与电信网络诈骗的最终实施密切相关。围绕这些工具设备适当扩大管辖连接点,既符合管辖的本质,也符合实践的需要。

  当然,随着管辖连接点的进一步扩大,往往会有多个地方同时对电信网络诈骗犯罪拥有管辖权。在征求意见过程中,有同志指出,第一条的规定可能会出现“顾此失彼”的情况,产生管辖冲突。在这方面,我们认为这是两个不同层次的问题。适当扩大此类犯罪的管辖连接点,主要是从有利于侦查和诉讼的角度出发,并不一定导致上述情况。对于上述情况,第一,发生管辖权冲突时, 还是要严格按照《意见》的相关规定来理解和处理。多个公安机关有权立案侦查的电信网络诈骗等刑事案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。争议应当按照有利于查明犯罪事实和诉讼的原则协商解决。二是检察机关加强管辖实质审查,认真审查分析案件涉及的连接点,确保法律管辖原则落到实处。第三,无论最终归哪里管辖,公安司法机关都要坚守案件质量底线,依法公正处理。

  2.关于第二条。目前,围绕电信网络诈骗犯罪形成的上下游关联犯罪时间长,环节多,相互交织。同时,利用同一网站、通信群、资金账户、犯罪窝点实施电信网络诈骗犯罪的案件越来越多。结合上述案件,由公安、司法机关在同一地点进行侦查、起诉、审判,有利于全面查清犯罪事实,方便诉讼活动,提高诉讼效率,实现全链条、全方位、一体化打击。这也符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会的规定 关于2012年刑事诉讼法实施的若干问题,规定法院、检察机关、公安机关可以在职责范围内联合办案。

  起草过程中,有同志提出,将多名犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪认定为利用同一网站、通信群、资金账户、犯罪窝点实施的犯罪有关联,过于宽泛。我们认为,一方面,作出这一规定符合司法实践。比如不法分子搭建非法第四方支付平台,可能为多个诈骗集团洗钱,资金盘根错节。合并案件有利于查清案件事实,促进后续诉讼。另一方面,为了避免过于宽泛的理解,导致实际上没有关联或者关联度较弱的案例,在实践中应该进行相对有限的理解。例如,对于“同一个网站”, 主要理解为成立后专门用于实施违法犯罪或主要用于犯罪的网站。需要注意的是,这一条明明是“可以”而不是“应该”。法院、检察机关、公安机关根据案件的复杂程度、关联程度、诉讼进程、办案力量等实际情况进行综合评估。,并决定是否合并案例。

  (2)明确境外电信网络诈骗案件的法律适用。

  这个问题主要体现在第3、14、15条。其中,第三条进一步完善了对参与境外诈骗犯罪团伙但犯罪数额难以查证的行为人的刑事责任追究;第十四条对境外取证的证据效力相关问题作出规定;第十五条明确了境外羁押期限折抵刑期的问题。

  1.关于第三条。在原有的关于诈骗罪的司法解释和意见的基础上,在并行执行数额标准和数量标准的基础上,完善诈骗罪“其他严重情节”的适用情形。本文的提出有其特殊的背景和意义。目前电信网络诈骗犯罪窝点主要在境外,打击此类案件存在客观困难:一是诈骗犯罪集团的融资人、主犯基本都隐藏在幕后,往往很难抓到。二是受境外法律法规、执法环境等因素影响,境外取证困难,诈骗事实和金额难以与具体犯罪嫌疑人完全对应。第三,目前, 大多数诈骗犯罪分子利用即时通讯工具和社交软件作为通讯工具实施诈骗。诈骗过程中,没有打电话,没有发短信,更无法统计诈骗网站的访问次数。《意见》第二部分第四条关于诈骗罪的相关规定难以完全适应新形势的需要。鉴于上述原因,《意见(二)》第三条在《意见》相关规定的基础上进一步完善,以更加严密地打击境外电信网络诈骗犯罪的刑法网络。

  在司法实践中,适用第三条需要注意以下四个方面:一是行为人必须参加境外电信网络诈骗犯罪集团或者犯罪团伙并实施特定诈骗犯罪,如发送诈骗信息、拨打诈骗电话、在诈骗集团中烘托气氛或者“留号”等。,但诈骗金额难以核实。二是仅适用于行为人在境外针对境内居民实施的电信网络诈骗犯罪,不适用于在境内实施的诈骗。第三,犯罪情节必须达到一定的严重程度,即一年内出境前往境外诈骗窝点累计时间在30日以上, 或者已经多次出境前往境外诈骗窝点。之所以这样规定,是考虑到出境的时间和频率反映了犯罪嫌疑人参与境外团伙的程度以及行为人的主观恶性和社会危害性。之所以规定为30天,主要是从司法实践的角度考虑。犯罪分子到达犯罪窝点后,需要经过一段时间的训练。一般来说,30天之后,犯罪分子已经能够掌握电信网络诈骗的基本技能,并进行相关诈骗,社会危害性较大。对“多次”的理解是至少三次。四是允许行为人反证,即“除非有证据证明其已出境从事正当活动。”

  2.关于第十四条。近年来,跨境电信网络诈骗案件的办理受到司法制度、执法习惯和法律规定差异的影响。公安机关在国外取证成本高,难度大,实践中的情况也比较复杂。对于这些从国外收集、提取的证据材料,以前没有明确的标准如何审查、采信,影响了案件的办理。因此,参照近年来办理境外电信网络诈骗案件的有益做法,《意见(二)》明确,境外警方未能提供相关证据的发现、收集、保存、调取等情况的,不否认证据,但允许公安机关补正,并就证据的来源、调取过程作出书面说明。

  3.关于第十五条。司法实践中,大部分电信网络诈骗犯罪嫌疑人在被境外警方抓获后,正式移交国内前,在境外被羁押一段时间。海外羁押期限是否应减为刑期的问题,此前一直存在争议。为有效解决这一问题,最高人民检察院会同最高法、公安部认真研究了“长城行动”系列项目,参考了我国与多国签署的司法协助条约,认为在境外羁押期间可以减刑。主要考虑:一是体现了中国法治的公平正义和人文关怀。如果不扣除, it is difficult to make a reasonable explanation in jurisprudence and it is not fair to different defendants if they are detained at the same time abroad, but the duration of extradition proceedings is different. Second, it is conducive to the development of international criminal judicial cooperation. Such provisions have been set up in bilateral mutual legal assistance treaties between China and many countries, which have been put into practice in handling cases such as "Great Wall Action" and achieved good results. Article 15 of the Opinions (2) raises the practice to a system provision, and makes it clear that if a suspect of telecommunication network fraud who is arrested and detained by an overseas judicial organ is tried in China, the detention period abroad can be reduced to the sentence.

  (3)对电信网络诈骗上下游关联犯罪进行严格的刑事规制。

  刑事条例主要体现在第4至6条以及第11和12条中。其中,第4条至第6条主要规定了上游相关犯罪的刑事规制,包括妨害信用卡管理罪、侵犯公民个人信息罪、伪造身份证件罪;第11条规定了对向下游非法转移资金的相关罪行的刑事管制;第十二条主要是为了明确先到案的上下游犯罪嫌疑人、被告人能否先被追究刑事责任。

  1.关于第四条。主要明确“单位结算卡”属于刑法规定的“信用卡”。无正当理由持有他人单位结算卡,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,可以以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在“破卡”行动中发现,犯罪分子为了快速接收、转移、兑现赃款,不仅大量购买他人信用卡,企业账户、企业结算卡也因信誉度高、交易金额大而备受犯罪分子青睐,在黑灰市场上价格非常高。根据《中国人民银行关于规范企业结算卡业务管理的通知》的有关规定, 单位结算卡是指发卡银行向单位客户发行的,与单位银行结算账户关联的支付结算工具,主要具有账户查询、转账汇款、存取现金和消费等功能。就其功能而言,它符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉中有关信用卡规定的解释》中关于“信用卡”的规定。当然,要构成本罪,还应当符合相关司法解释对犯罪数额的规定,即非法占有的次数应当达到5次以上。

  2.关于第五条。本文包含两个部分。第一节主要针对电信网络诈骗犯罪中侵犯公民个人信息的问题。在传统类型的个人信息基础上,“具有信息发布、即时通信、支付结算功能的互联网账户密码和个人生物特征信息”被认定为公民个人信息。主要基于两点考虑:一是最高法、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条将传统的“账号密码”列为公民个人信息。然而,随着网络经济的发展,电信网络诈骗案件中的被告人主要使用具有信息发布、即时通讯和支付结算功能的软件工具, 如微信、QQ、支付宝,来实施犯罪。批量注册、出售这些互联网账号密码,成为支撑电信网络诈骗犯罪的黑灰产链条中的重要一环。为此,《意见(二)》将非法获取、出售、提供具有上述功能的互联网账号密码明确纳入侵犯公民个人信息违法犯罪范畴。二是随着信息技术的深入应用,人脸、虹膜、声纹等生物特征信息越来越多地用于网络软件的注册、登录和支付,起到与传统账户密码相同的作用。2017年实施的《网络安全法》第76条第(5)款也将个人生物特征信息纳入个人信息范围。从实际情况来看, 非法获取人脸信息等生物信息的情况越来越多。危害非常严重,人民群众反映强烈。考虑到司法实践的发展和需要,并与网络安全法的相关规定保持一致,《意见(二)》明确规定,非法获取、出售、提供上述生物特征信息,符合刑法第二百五十三条规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

  第二款规定,参照2017年最高法第十一条第三款和《最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,批量使用互联网账号密码和个人生物特征信息的,直接按照查获的数量确定,但有证据证明信息不真实或者重复的除外。这里的“除外”是指信息不真实或者重复的,应当扣除,不计入信息总数。

  3.关于第六条。随着网络技术的发展,传统犯罪日益向网络迁移,身份证的使用也发生了很大变化。随着网络实名登记制度要求的落实和网上申办渠道的开通和发展,身份证件的网上认证已成为必要环节。一些不法分子为了规避实名制管理,通过“深度伪造”技术,以“冒用他人真实姓名、身份证号码等身份证件信息,替换他人身份证件照片”的形式,通过网上实名验证。这种行为虽然没有伪造物理身份证件,但通过网上认证,实际上可以具有物理身份证件的功能, 其严重妨害国家对身份证件的管理秩序,符合伪造身份证件罪的构成要件,可以本罪定罪处罚。关于该条适用的定罪门槛,现行《关于适用刑法第二百八十条的司法解释》只规定了伪造、变造、买卖机动车驾驶证、登记证书案件的三个定罪标准,没有规定伪造其他身份证件的定罪标准。参照最高人民检察院法律政策研究室2016年《关于伪造机动车登记证书如何适用法律的答复意见》,检察机关应当根据案件具体情况办理,注意行政处罚与刑事处罚的衔接, 并关注该行为的社会危害性。

  4.关于第十一条。本条补充了掩饰、隐瞒犯罪所得和电信网络诈骗犯罪所得的方法。为有效打击电信网络诈骗转账、套现、提现等犯罪行为,《意见(二)》在《意见》中增加了三种常见方式。即(一)重复使用或者利用多个支付代码、非身份证明开通的网上支付接口,帮助他人转账、套现或者提取现金的;(2)通过电子商务平台预付卡、虚拟货币、手机预付卡、游戏卡、游戏装备等进行财产转换和套现。以明显不同于市场的价格;(3)协助转换或转移财物,收取明显高于市场的“手续费”。这些行为的共同特征在于它们的异常性, 这明显不同于普通的转让行为和正常的市场交易行为。综合案件情况,可以认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但同时允许被告人提出相反证明。

  5.关于第十二条。主要针对电信网络诈骗犯罪人尚未到案的情况下,先到案的其他上下游犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任追究问题。在这方面,相关的司法文件也有类似的规定,只是散见于不同的文件中。《意见(二)》结合打击电信网络诈骗犯罪和“破卡”行动的司法实践,进一步整合了相关内容。该条规定主要是基于随着犯罪链条的增长和大量诈骗窝点向境外转移,及时查获电信网络诈骗犯罪团伙及上下游相关犯罪难度很大。实践中,公安机关经常抓获为其提供技术支持、广告推广、 支付结算,或者窝藏、转移、购买、代为销售,通过侦查诈骗犯罪的信息流、资金链,掩饰、隐瞒电信网络诈骗所得及其产生的收益的其他方式。对此,即使电信网络诈骗犯罪分子未能到案,但能够确认诈骗犯罪的,可以先追究到案人的刑事责任。这里的“诈骗犯罪可以确认”是指有证据证明受助对象的行为已经符合电信网络诈骗相关犯罪的构成要件,达到犯罪水平。

  (4)进一步明确“两证”案件中帮助信息网络犯罪活动罪的相关标准

  相关标准主要体现在第7条至第10条。本文主要根据“打卡”行动以来公安司法机关打击“两证”犯罪的司法实践,做出相应的总结。其中,第七条明确了在帮助信息网络犯罪活动罪中,非法交易“两证”可以认定为“帮助”;第八条和第九条,结合“剪卡”实践,进一步完善对帮助信息网络犯罪活动的“主观明知”和“情节严重”的认定;第十条主要针对非法电信网络经营者为电信网络诈骗犯罪提供帮助的行为的认定。

  1.关于第七条。该条明确,利用信息网络为他人实施犯罪的下列行为,可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为:一是买卖或者出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账户密码、网上支付接口、网上银行数字证书的;二是买卖或租赁他人手机卡、移动卡、物联网卡。当前,随着电信网络诈骗犯罪链条化、产业化趋势日益突出,非法交易的“两卡”被广泛用于电信网络诈骗犯罪,发挥着基础设施作用,打击“两卡”违法犯罪刻不容缓。为此,2020年10月,国务院联合办公室部署了“破卡行动” 行动的重点是打击非法交易的“两证”。《意见(二)》在总结“断卡”经验做法的基础上,在帮助信息网络犯罪活动罪中将非法买卖“两卡”行为视为“帮助”,给予刑事打击。

  需要注意的是,本文对信用卡和手机卡交易做了相应的区分。其中,对于信用卡,是指取得、出售和出租本人和他人的信用卡,包括信用卡、资金账户、具有支付结算功能的互联网用户账户密码、网上支付接口、网上银行数字证书等。对于手机卡,是指收购、出售、租赁他人的手机卡,包括手机卡、物联网卡、移动卡等。,而出售自己手机卡的行为不在犯罪圈之内。

  作出上述区分的主要原因如下:第一,从身份上看,信用卡和电话卡都是电信网络诈骗犯罪中常用的工具,但在实践中,信用卡往往被直接用于转移诈骗资金。此时诈骗往往已经完成,直接危及受害人的财产安全。因此,使用非法交易的信用卡与诈骗犯罪的关系更为密切,对社会的危害也更大。而使用非法交易的手机卡,多用于拨打诈骗电话、发送诈骗短信,或者通过即时通讯软件聊天“引流”,往往是诈骗的准备或实施。诈骗是否成功还存在一定的不确定性。与信用卡相比,侵犯合法财产的紧迫性相对较弱。第二,从数量上来看, 国内目前有三家基础通信运营商(即中国移动、中国电信、中国联通),每人可以为每家运营商开5张电话卡,总计最多15张。有很多金融机构可以开信用卡,个人可以开大量的信用卡。相对于信用卡,更容易从源头上加强对手机卡的行政管控。《意见(二)》作出这一规定,既符合刑法谦抑性的要求,又为行政执法和信用惩戒预留了必要的空间。三是符合“破卡”行动的要求。根据“破卡”行动方案的要求,明确手机卡非法交易主要是打击收购贩卖团伙,而不是个人非法出售个人手机卡。

  2.关于第八条。对信息网络犯罪主观认识的帮助一直是司法实践中的难题。一方面,《意见(二)》进一步明确了主客观综合认定的思路。要结合次数、卡数、数量,以及行为人的认知能力、过往经历、交易对象、与信息网络犯罪人的关系、提供技术支持或帮助的时间和方式、获利情况、行为人的供述等主客观因素,综合认定“两证”。对于主观明知的认定,在司法实践中,既要防止单纯的主观归责,也要依靠犯罪嫌疑人的供述来认定明知;还有必要防止简单和客观的估算, 并且仅以犯罪嫌疑人出售“两证”的行为直接认定知情。《意见(二)》对此提出了总体要求,进一步明确了认定主观认识的标准要求,实践中根据具体案例综合把握。

  另一方面,在总结司法实践经验的基础上,增加了两种可以依法认定为主观明知的具体情形。2019年,《最高法、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条规定了具体认定主观明知的六种情形。但随着实践的发展,根据“破卡”行动和对案例的综合分析,规定了可以认定和知道的两种相对明确的情形,即非银行支付机构的单位银行结算账户和单位支付账户的取得、出售和出租, 以及电信、银行、网络支付行业从业人员利用履行职责或者提供服务的便利,非法开立和出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户的行为。

  之所以规定这两种情况,主要是考虑到:一是与个人信用卡相比,单位支付结算账户的开户门槛更高,交易量更大,因此金融监管部门对申请开户的用户有更高的要求和约束。特别是随着“破卡”行动的逐步深入,相关部门对此类账号竞价排名进一步加强监管和预警提醒。不得随意出租、出借或买卖结算账户,这应是竞价用户遵守的基本要求。从目前的司法实践来看, 单位非法支付结算账户多用于实施电信网络诈骗等违法犯罪行为。甚至一些不法个人和团伙专门注册空壳公司,设立单位支付结算账户进行租售,社会危害性很大。基于上述因素,该条规定买卖、租赁单位支付结算账户的行为,可以认定为主观上具有帮助信息网络犯罪活动的明知。二是银行、电信、网络支付等行业从业人员利用职务或服务从事“两卡”非法交易,突破和规避行业内部风险防控和监管体系,不仅为诈骗犯罪提供了极大便利, 而且还经常涉及侵犯公民个人信息等犯罪。这些行业对从业人员的要求高于普通大众。对于非法买卖“两证”,结合职业特点和行业监管规定,可以认定行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助。

  3.关于第九条。《解释》第十二条规定了帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的六种具体情形。但在办理涉及“两证”的案件中,对于这六种情形的认定标准并不相同,现有规定很难涵盖买卖“两证”的行为。因此,为了更好地解决实践中认定标准不同的问题,对非法交易数量较大的“两证”规定了两种情形。符合其中之一的,可以认定为第十二条第一款第(七)项规定的“其他严重情节”:(一)买卖、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账户密码的,(二)买卖、出租手机卡、移动卡、物联网卡二十张以上的。

  主要考虑:一是要与释法相协调。《解释》第十二条第(四)项规定“违法所得一万元以上”为情节严重。结合当前黑灰市场“两卡”交易的基础价格,《意见(二)》要求非法交易的信用卡和电话卡数量分别为5张和20张,与“违法所得1万元以上”大体持平。二是配合妨害信用卡管理罪的司法解释。根据最高法第二条和《最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,非法持有信用卡5张以上不满50张的,应当认定为第二项规定的“数量较大”, 刑法第177-1条第1款。因此,对于非法出售5张信用卡,购买人自然属于非法占有他人信用卡,可能构成妨害信用卡管理罪。与此相适应,非法出售信用卡的犯罪人数也应为5人。三是适应现有的开卡管理规定。按照现有的手机卡开卡规定,单人最多可以办理15张手机卡(即一个运营商可以开5张),那么如果行为人交易了20张手机卡,基本可以认定为职业卖卡人。这既是当前“打卡”行动的重点对象,也对应了《意见(二)》第七条第(二)项规定的“帮助”行为。四、租售“两证”数量 在一定程度上反映了犯罪的情节和危害。从打击电信网络诈骗的实践来看,“两证”多以“四套”、“八套”为一套出售,大量用于实施电信网络诈骗、网络赌博等违法犯罪活动,基本没有合法用途,社会危害严重。结合主观因素和客观实践,租售“两证”的数量在一定程度上反映了旅行者帮助他人实施信息网络犯罪的社会危害性。

  需要注意的是,一方面,该条主要设置了帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的两种情形。实践中,行为人非法买卖“两张卡”的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪,不能仅以行为人出租或出售5张信用卡、20张手机卡直接认定,仍应按照“主观明知+情节严重”的判断思路,结合各种因素进行认定。同时要求核实被帮助对象是否达到信息网络犯罪的程度。比如,利用非法购买、出租、出售信用卡实施电信网络诈骗的,是否构成帮助信息网络犯罪活动罪,除了认定五种非法购买、出租、出售信用卡罪外, 还需要核实通过上述信用卡结算的涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度,即3000元以上。另一方面,该条在《解释》第十二条第一款的基础上,增加了情节严重的两种具体认定情形,第十二条规定的六种情形仍然适用,需要在实践中根据具体情况全面准确适用。

  4.关于第十条。实践中,诈骗分子利用电商平台上的预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏卡、游戏装备转移赃款的情况较为常见。从办案实践来看,办案人员往往通过调查经销商来追查欺诈行为。一些经销商既不配合调查,也不以正常经营活动为由终止交易,严重影响案件办理。因此,交易者继续与已被公安机关明确告知涉嫌电信网络诈骗的交易对象进行交易,符合帮助信息网络犯罪的构成要件的,可以以本罪追究其刑事责任。在配制过程中, 有人提出,这种情况也可能构成诈骗罪的共犯,构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。考虑到实践中的复杂情况,增加了“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,以适应具体的办案实践,体现规定的GAI性质。

  (五)进一步明确宽严相济的刑事政策。

  当前,电信网络诈骗犯罪呈现出明显的集团化、团伙化、链条化特征,往往涉及多个层次、各个环节的人员较多,其地位、作用、具体行为、危害程度、获利数额、认罪态度等各不相同,需要更加注重刑事政策的适用,确保罪刑相适应,实现打击治理“三效”统一。意见(二)设专条(即第十六条),分三款,明确了办理电信网络诈骗案件如何准确适用刑事政策。它主要包括以下三个方面:

  一是落实宽严相济的总体要求。这一要求适用于案件调查、起诉和审判的所有方面。公安司法机关办理此类案件,要注意全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、有罪无罪、有罪的证据,依法准确认定案件事实。要注意收集和审查证据,证明诈骗犯罪集团及其组织结构、内部分工、利益分配等。,并明确每个犯罪嫌疑人的等级地位、具体行为和作用。要准确认定刑事责任,依法定罪量刑,根据犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度、悔罪表现、退赔情况,做到罪刑相适应。

  二是突出重点,严厉打击。依法严惩犯罪集团中的组织者、策划者、指挥者和骨干分子,包括投资者和实际控制者。从司法实践来看,一些犯罪团伙利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等特殊群体实施电信网络诈骗,社会危害性较大,应依法严惩。对上述人员,结合案件具体情况,综合认定犯罪嫌疑人具有社会危险性,应当拘留收押。一般应提出较重的量刑建议,严格控制缓刑范围。

  三是区别对象从宽处理。准确区分电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的主犯、从犯,对受雇后仅领取少量工作报酬、仅按工作指令从事辅助性、劳动相关工作、参与时间短、诈骗金额小、所起作用小的从犯,以及初犯、偶犯,依法从宽处理。对犯罪嫌疑人中的未成年人和学生,要以教育、挽救、惩罚、警示为主。根据他们的犯罪情节、认罪悔罪、退赃退赔、一贯表现等情况,落实“少捕慎诉”的理念,更好地对他们进行教育,帮助他们认识错误,悔过自新, 并全身心投入到正常的学习和生活中。

  (六)其他规定。

  1.第十三条重点论述了公安机关通过信息系统获取的异地证据的可采性。电信网络诈骗犯罪跨领域特征明显。过去大多是异地领取,公安机关协作邮寄,耗时长,效率低,不能满足现实中的办案需要。近年来,公安机关加大了侦查信息化建设,特别是“公安部电信诈骗案件侦查平台”建立后,可以有效保证收集材料的真实性和客观性,为提高办案效率发挥了积极作用。为此,参照2011年《关于办理流动团伙跨地区刑事案件的意见》第六条的相关规定, 对公安机关通过信息系统获取证据材料的证据能力和程序规范作出相应规定。《意见(二)》明确规定,移送时侦查人员不得少于两人,并记录移送时间、使用的信息系统名称等相关信息,由移送人签名并加盖案件办理地公安机关印章。同时规定了司法机关的审计责任,只有经审计查证属实的,才能作为证据。

  2.第十七条主要要求追缴、返还涉案财物。人民很关心挽回损失的问题。尤其是目前,网络犯罪的黑灰产业链越来越成熟。电信网络诈骗资金进入涉案账户后,很快被分散、转移、提现,甚至转移到境外,挽回损失难度很大。为此,《意见(二)》第十七条规定,公安机关、检察机关、法院办理此类案件,应当坚持司法处理与挽回损失紧密结合,加大工作力度,及时查封、扣押、冻结、追缴涉案财物及其孳息,及时返还被害人;不足以全额返还的,应当按照被害人被骗金额的比例返还, 从而更好地落实以人为本的要求。

  一、电信网络诈骗犯罪的界定

  1.问:如何理解和掌握电信网络诈骗犯罪的概念?

  答:电信网络诈骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用电信、互联网等技术手段,向公众发布虚假信息或者设置骗局,主要以非接触方式通过远程控制引诱被害人交付财物的犯罪行为。

  2.问:这类犯罪的一般特征是什么?

  答:电信网络诈骗犯罪除具有诈骗的特征外,一般还应具有技术性、非接触性、远程性等特征。其中,技术性是指该类犯罪主要利用电话、短信、互联网等信息交互工具的技术手段。利用电台、报纸和杂志进行欺诈一般不被认为是技术性的;不接触是指在这类犯罪中,行为人与被害人之间没有面对面的接触。“线上拉拢,线下欺骗”的案件属于接触犯罪,一般不认定为电信网络诈骗;遥测是指这类犯罪的实施者主要利用电信网络技术进行远程通信。

  第二,关于管辖权和案件处理

  3.问:如果多个公安机关对电信网络诈骗案件都有管辖权,哪里是合适的公安机关?

  答:最初受理案件的公安机关或主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,应当按照有利于查明犯罪事实和诉讼的原则,由上一级公安机关指定立案侦查。

  4.问:多名犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行是有关联的。可以一起处理吗?

  答:多个犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行有关联,合并办理有利于查清案件事实的,公安机关可以在职责范围内进行合并侦查。需要申请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由公安机关所在地人民检察院或者人民法院受理,不另行指定管辖。联合侦查等可能存在管辖权争议的案件,按照指定的管辖渠道办理。

  5.问:如何提高办理大量电信网络诈骗案件的质量、效率和效果,准确定罪量刑,保护当事人合法权益?

  答:为查清犯罪事实,准确定罪量刑,提高办案质量,公安机关、人民检察院在侦查或起诉阶段,可以对大量电信网络诈骗案件进行拆分。如果已经指定了管辖区,或者根据本解决方案的管辖区规定,没有必要指定另一个管辖区,则在案件分割后将不会指定任何其他管辖区。

  案件拆分要根据案件的实际情况进行处理。根据情况可以分为团伙头目、积极参与者和其他参与者,也可以根据团队或集团的纵向关系进行划分。对可能判处无期徒刑的首要分子和同案审理有利于查清案件事实的积极参加分子,需要移送市人民检察院审查起诉和中级人民法院审判的,一般应当限制主要案件数量。其他涉嫌妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒所犯罪行的犯罪嫌疑人、被告人,不得随案移送。

  第三,与相关犯罪的区分

  6.问:电信网络诈骗犯罪分子经常利用“伪基站”群发短信。这种行为构成诈骗罪、破坏公用电信设施罪还是扰乱无线电通信管理秩序罪?

  答:如果行为人通过“伪基站”发送的短信内容不属于欺骗他人处分财产,一般不定性为诈骗。如果该行为,根据相关司法解释,造成“2000个以上不满1万个用户的通信中断1小时以上”或者“1万个以上用户的通信中断不足1小时”的,属于“切断”通信线路,应当认定为破坏公用电信设施罪;如果只是造成手机通信短时停滞、中断,应认定为扰乱无线电通信管理秩序罪。

  如果行为人通过“伪基站”发送的短信内容是虚假的,则属于欺骗他人处分财产,构成诈骗罪。行为人的行为构成诈骗罪,符合破坏公用电信设施罪或者扰乱无线电通信管理秩序罪的构成要件的,以重罪定罪处罚。

  7.问:在电信网络诈骗犯罪中,犯罪分子窃取被害人财物的行为构成诈骗罪、信用卡诈骗罪还是盗窃罪?

  答:行为人利用信息网络诱骗他人点击虚假链接,并通过预先植入的计算机程序实际窃取财物,构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚。行为人虚构可以交易的商品或者服务,欺骗他人点击支付链接,骗取财物,构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。

  如果行为人窃取或者骗取他人信用卡信息,并通过互联网、通讯终端等方式使用。,应当根据上述电信网络诈骗“特征”的相关规定,严格认定是否属于电信网络诈骗犯罪。

  信用卡诈骗的本质是非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡,骗取财物。如果行为人通过木马病毒的方式窃取他人信用卡的密码,并登录信用卡获取他人卡内大量资金,则可以认为其行为构成盗窃罪。如果行为人没有利用木马病毒盗取信用卡密码,而是通过其他途径获取信用卡密码,并利用他人信用卡盗取大量资金,则可以认为其行为构成信用卡诈骗罪。

  8.问:我国刑法修正案(九)增加了非法利用信息网络罪。犯罪分子在网上发布诈骗信息,应认定为非法利用信息网络罪还是诈骗罪(未遂)?

  答:行为人在信息网络上发布信息,为犯罪活动创造条件,情节严重的,应当认定为非法利用信息网络罪。行为同时符合破坏公用电信设施罪或者扰乱无线电通信管理秩序罪的构成要件的,以一个重罪定罪处罚。行为人在信息网络上发布诈骗信息,有五千条以上,未骗取财物的,可以认定为诈骗未遂;公布的信息不足5000条,情节严重的,可以认定为非法利用信息网络罪。

  四、关于主观故意的认定

  9.问:司法实践中,如何判断和认定电信网络诈骗的主观“明知”?

  答:认定应当按照主客观相统一的原则,根据犯罪嫌疑人、被告人作案前、中、后的各种客观表现,结合犯罪嫌疑人、被告人的供述、辩解,证人证言,诈骗脚本,诈骗信息内容,账本,赃物记录,手机短信、微信、QQ、skype等通讯工具的聊天记录等进行审查判断。

  10.问:一般如何考察提供帮助的犯罪分子主观上是否“明知”?

  答:应当重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪嫌疑人之间是否存在串通,或者是否明知他人实施犯罪而没有串通。至于帮助人知道的内容和程度,一般只要有证据证明他认识到对方可能实施诈骗,就不要求他认识到对方犯罪的具体情节。除前款所述证据外,还需要综合考虑其认知能力、过往经历、行为频率和手段、与行为人的关系、获利情况、是否因电信网络诈骗受过处罚、是否故意逃避侦查等因素。

  问:最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,帮助电信网络诈骗犯罪分子转账、套现或者提取现金的,事先有预谋的,以共同犯罪论处。司法实践中如何认定“事先共谋”?

  答:收银员与电信网络诈骗犯罪团伙之间形成了长期稳定的“销售”合作模式,可视为“事先合谋”。当取款行为与诈骗行为交替重叠往复时,应认定其具有“对他人实施电信网络诈骗的明知”。

  动词 (verb的缩写)证据的收集与犯罪事实的认定

  12.问:电信网络诈骗犯罪往往涉及人数多,涉及面广,取证难度大。司法实践中如何更好的固定和收集证据?

  答:公安机关要及时查获电信网络诈骗犯罪团伙使用的电脑、手机等工具,进行数据分析,固定相关证据。对于受害人数较多的电信网络诈骗案件,可以采取远程取证的方式。因客观条件限制确实无法逐一收集被害人陈述的,可以结合收集到的被害人陈述、银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等客观证据,在审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的辩护意见的基础上,综合认定被害人数、诈骗金额等犯罪事实。因客观原因无法联系被害人,或者被害人拒绝作证的,应当记录在案。

  13.问:被害人数特别多的案件,如何有效取证?取样可以用来收集证据吗?

  答:被害人人数超过100人的,可以采取抽样的方式从被害人陈述中收集证据。公安机关应当重点选取被骗资金数额较大、空间距离相对较近、受害人特殊、涉案方式具有代表性的受害人作为证据样本,并对取样情况进行详细的论证和说明。人民检察院或者人民法院认为抽样情况不科学、不具有代表性、不全面的,可以要求公安机关补充收集证据。案件涉及定罪量刑的,公安机关应当进行补充证据收集。取得的证据应当符合“事实清楚,证据确实、充分,已经排除合理怀疑”的证明标准。

  不及物动词犯罪数额的确定

  14.问:在电信网络诈骗集团或团伙中,不同层次的人是如何掌握和认定犯罪数额的?

  答: (一)诈骗集团、团伙的首要分子,以诈骗集团、团伙的犯罪总额认定;诈骗集团、团伙的其他主犯,应当以其参与、组织、指挥的犯罪总量认定。

  (2)一般业务负责人,以其参与期间负责的团队成员实施诈骗的总额确定,量刑时参考具体的犯罪时间和角色。

  (3)普通业务员原则上认定为共犯,以个人涉及的诈骗金额作为量刑依据,参考其具体作案时间和收入。

  (四)认定为共犯的行政人员和其他人员,应当根据其参与犯罪的数额认定,量刑时还应当考虑赃物的情况。

  七。涉案财产的处置

  15.问:司法机关如何认定电信网络诈骗案件中的赃物和赃款?赃物和赃款应该怎么处理?办理时要注意哪些原则?

  答:电信网络诈骗犯罪的涉案财物包括犯罪所得、犯罪分子使用的工具以及其他具有经济价值的物品。如果是赃物,原则是追根溯源,退回;如果是违规的钱,应该统一分配。涉案专用账户无合理资金来源的,应当综合认定该账户是否仅由被告人控制和使用,涉案账户资金流向是否发生在电信网络诈骗期间,被告人是否有其他正当经营活动。如果有证据证明涉案账户是被告人的合法收入,则应予以删除。第三人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

  16.问:侦查机关在扣押涉案资金时应注意哪些事项?

  答:异地冻结、划拨资金的,公安机关、人民检察院、人民法院应当积极配合、协作。案件移送有管辖权的公安机关时,相关资金应当随案移送。公安机关移交银行卡时,一般应同时说明账户信息和卡内余额。

  为查明案件事实,避免遗漏被害人,促进案件退赔,公安机关应当要求被害人提供返还资金申请表、本人身份证复印件、本人银行账号等必要资料。,并结合电子数据等证据核对被害人身份及损失金额,制作包括姓名、身份证号、联系电话、住址、损失金额等信息的清单,随案移送附卷。确实无法辨认的人员可以单独列出。被害人或者资金来源明确的案件,人民法院应当本着节约当事人收受款项成本的原则,在审查核实被害人身份后,根据返还资金申请书、身份证复印件、银行账号等必要资料予以返还。

  17.问:在电信网络诈骗共同犯罪中,主犯和从犯是否负有同等的退赔义务?一般如何掌握?

  答:原则上,主犯有共同的赔偿义务。首要分子按照犯罪集团的犯罪总额返还赃款赃物和赔偿金,其他主犯按照其参与、组织、指挥的犯罪总额返还赃款赃物和赔偿金。配件一般按实际违法所得返还赃物和赔偿。被告人自愿退赔或者其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的,在量刑时可以酌情从轻处罚。

  18.问:司法机关在办理电信网络诈骗案件时,有没有保护未报案受害人权益的措施?

  答:司法机关根据被告人供述、银行交易明细和相关人员电子数据,可以认定未报案被害人的事实、数额和具体身份。未报案的被害人可以与其他已报案的被害人享有同等的返还资金的权利。

  案件判决后未报案或报案的,可根据被告人供述、银行交易明细及相关电子数据认定被害人被诈骗的事实及数额。案件判决后,被害人可以向人民法院申请分配扣押的赃款。人民法院依法审查确认被害人为交付被骗款项的一方后,可以参与分配。

  人民法院判决未考虑未报案被害人被骗事实和被骗金额的,案件仍在执行中,报案金额不影响对被告人定罪量刑的,人民法院应当依法审查确认报案人是否可以参与分配;已执行终止的,依法另行处理。

  19.问:被告人返还的赃款赃物数额或者扣押的赃款数额超过被认定的被害人诈骗的赃款总额的,应当如何处理?

  答:在这种情况下,超出的数额不应抵消被告应支付的财产罚款。人民法院可以配合财政部门设立单独账户,接受此类资金,供本案其他被害人举报,然后根据公安机关查明的事实向人民法院申请参与偿还专用账户内的资金。

  八、严格执行宽严相济的刑事司法政策。

  20.问:在我省司法实践中,如何严惩电信网络诈骗?

  答:司法实践中,对电信网络诈骗集团或团伙的股东、核心成员,以及在整个团伙中起组织管理职责的负责人,应当认定为主犯,依法严惩。原则上不应减轻处罚,应加大财产刑的处罚力度。诈骗工具开发人员、诈骗话术撰写人员、诈骗模式训练人员、诈骗业务骨干,应当根据其在共同犯罪中的地位和作用进行认定,一般不应认定为共犯。

  21.问:我省如何依法对部分参与电信网络诈骗犯罪的犯罪分子实行宽严相济的刑事政策?

  答:对在校学生、毕业后不久参加工作或入职不到两个月、无犯罪记录的,应依法从宽处理,即使明知其所作所为是诈骗。

  有前款规定情形之一,自愿认罪悔罪,退还赃款赃物或者协助公安机关抓获其他共犯的,公安机关可以给予行政处罚,不移送人民检察院审查起诉;已经移送审查起诉的,人民检察院可以不起诉处理;被移送审判的,人民法院可以免予刑事处罚。

  对明知他人实施电信网络诈骗而为其提供帮助的,工资未明显高于正常固定工资,情节轻微的,可以依照前款规定从轻处理。

  22.问:在电信网络诈骗案件中,犯罪地位明显较低,作用明显较小。一些只从事辅助工作的人可以不犯罪吗?

  答:从事辅助工作的人员及其他直接获得少量金钱(包括工资、奖金、提成等)的下层人员。)且能积极退养的可以不作为犯罪处罚;从事辅助工作的人员,主观上对电信网络诈骗行为不知情的,不作为犯罪处罚。

  ●犯罪嫌疑人卖卡时的主观心态应从其主动坦白和客观实施两个方面进行分析。

  ●办案时,应准确掌握涉案实际流水的起始时间和累计金额,按照有利于犯罪嫌疑人的原则扣除争议部分。

  ●根据证据裁判原则,支付结算金额应当认定为经查证属实的被害人转入卡内的资金,并结合被害人的报案记录和资金的流入流出情况进行认定。

  从去年10月开始,全国范围内开展了“打卡”行动,大量案件进入刑事诉讼程序。帮助信息网络犯罪活动的犯罪正在成为一种主动犯罪。如2020年10月至2021年2月,东南沿海某基层检察院受理移送审查起诉帮助信息网络犯罪活动案件96件118人,占同期受理案件总数的8.5%。办案中,检察官发现,帮助信息网络犯罪活动罪在法律适用上存在以下问题。

  第一,应用基础存在固有干扰。刑法修正案(九)、“两高”和《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及最高法刑三庭、最高人民检察院第四检察院、公安部刑侦局发布的《关于进一步推进“打卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称《会议纪要》)。《解释》第十二条列举了为三个以上对象提供帮助,支付20万元以上进行结算,违法所得1万元以上,构成“情节严重”的具体情形。会议纪要第五条列举了《解释》第十二条认定为“情节严重”的三类客观行为,即出租或出售给三个以上个人(团伙),卡内流水数额超过三十万元,或者造成被害人及其近亲属死亡、重伤或者精神障碍的。但会议纪要中列举的三类行为是对备选独立构成要件的修改,还是作为《解释》中的补充条款,尚不明确。两者不仅数额起点不同,限定词也不同,使得两者关系和排名存疑,导致应用问题。

  二是犯罪数额的计算标准不明确。支付结算金额是帮助信息网络犯罪定罪量刑的主要适用标准。在司法实践中,给付结算金额的计算方式主要有两种,其中比较主流的是以明确的被害人报告来确定结算金额。但由于大量被害人未报案或未能核实,这一标准可能造成大部分犯罪无法统计的后果。另一种方法是识别所有被用作上游犯罪的支付和结算工具的卡。而上游犯罪的涉案资金,都是在大额资金转入后迅速转出。如果重复统计卡内资金的流入流出,必然虚增金额,可能导致不当加重刑事责任。

  第三,主观认识难以证明。明知他人使用银行卡进行信息网络犯罪,可以构成本罪,即主观上的明知仅限于上游犯罪,属于信息网络犯罪,举证困难。第一,行为人在卖卡之初是否有主观明知和故意,被捕后很难追查,只能靠自己的口供来证实。主观证据及其支撑的证据链较其他类型的案件要弱。第二,根据现有案例,犯罪嫌疑人承认知道买卡家庭可能利用银行卡进行违法犯罪活动,但大多辩称不知道是否利用该卡实施信息网络犯罪。

  第四,卡内资金部分交织。如果帮助信息网络犯罪的犯罪嫌疑人对卡失去控制和使用,卡内资金很容易被认定为上游犯罪的流水。但在实践中,一些行为人在销卡前已将卡绑定到自己的电子账户,销卡后仍将卡用于一些合法的结算行为,使犯罪资金和个人合法使用资金交织在一起,甚至有的个人通过这种方式转移部分上游犯罪资金,导致涉案流水计算和区分额外混乱。

  第五,竞合条款情况下的轻重失衡。刑法明确规定,帮助信息网络犯罪活动罪竞合时,应当选择重罪定罪处罚。问题是这个罪是轻罪,法定刑不仅明显轻于诈骗等共犯的处罚,而且对掩饰、隐瞒犯罪所得罪也是宽大的。如果以起点低、处罚重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行处罚,不仅可能有助于信息网络犯罪活动罪的适用,还可能直接加重被告人的刑事责任。

  对于以上问题,我认为可以从以下几个方面来探索和解决。

  第一,要严格掌握主观知识。犯罪嫌疑人卖卡时的主观心态应从其主动供述和客观实施两个方面进行分析。对于向多人销卡、多次销卡、银行卡被冻结后销卡、类似行为被处理后销卡的犯罪嫌疑人,可以结合社会常识认定其具有主观上的明知故意,除非有相反证据;可以参考洗钱犯罪的司法解释等条款协助认定。对无正当理由通过非法手段协助转换或者转移财物的,对无正当理由协助转换或者转移财物的,收取明显高于市场费用的, 可以认定犯罪嫌疑人明知是犯罪所得及其收益。在帮助信息网络犯罪活动中,行为人在销卡后仍以非法手段帮助支付结算卡内资金,或者因销卡获得高额报酬的,除有证据证明其不知情外,应当认定其主观上明知;贯彻宽严相济方针,坚持突出重点、精准打击,重点打击专门非法收购、贩卖“两证”的犯罪团伙和内外勾结的电信、银行等从业人员。对于犯罪嫌疑人只向单个人出售银行卡一次,并未获得高额报酬的案件,应当谨慎、谦虚处理。

  二是明确卡内资金的区分和计算标准。关于资金的区分,根据此类银行卡流入量大、流入流出速度快、汇款人分布在全国各地等特点,准确掌握实际涉案流水的起始时间和累计金额,按照有利于犯罪嫌疑人的原则扣除争议部分。犯罪嫌疑人因卖卡受过刑事处罚,又有新的被害人报案,导致给付结算金额增加,影响量刑的,检察机关可以依法以“新的事实和理由”为由提出抗诉,确保罪刑相适应。关于支付结算金额的范围和计算,根据证据裁判原则, 支付结算金额应认定为经核实的受害人(或违法行为人)转入卡内的资金,所谓经核实的金额,应结合受害人的报案记录、资金的流入流出等进行认定,形成完整的证据链。

  第三,必须澄清适用中的冲突。会议纪要主要针对帮助信息网络犯罪活动中涉及“两证”的案件。其适用范围比《解释》小,层次和效力比《解释》低。应该算是对《解释》中不明确问题的细化。《解释》和《会议纪要》对“情节严重”的表述存在差异,如《解释》第十二条第二款规定“结算金额在二十万元以上”,而《会议纪要》第五条第二类客观行为表述为“卡内流水金额超过三十万元”,因此迫切需要进一步明确两者的独立性和替代性。我认为,会议记录需要在作必要的修改后用于解释, 如“其他严重情节”。至于使用“支付结算金额”的“解释”,将“会议纪要”称为“卡内流水金额”,两者的区别和用意值得进一步探讨。(作者单位:浙江省宁波市鄞州区人民检察院)举报/反馈

 
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