本文转自:中国市场监管报。
互联网贸易的批发交易平台(以下简称B2B平台)在互联网交易平台中占有重要地位，平台对生产经营者(企业)的招商引资和市场活动中经常出现夸大和虚假宣传。B2B平台向生产经营者展示的广告和信息是《广告法》第二十八条所指的虚假广告还是《反不正当竞争法》第八条所指的虚假宣传，学界和实务界众说纷纭，其性质和法律适用仍需明确。因为虚假广告、虚假宣传等违法行为，影响的对象是“消费者”。本文分析了消费者概念的内涵，并谈了对此问题的看法。消费者权益保护法对消费者内涵的界定广告法是经济法体系的一个分支，其相当一部分概念与其他经济法规范中的概念是一致的。《广告法》第二十八条第一款规定:“广告以虚假的或者引人误解的内容欺骗或者误导消费者的，构成虚假广告。”这里如何理解消费者，可以参考其他经济法规范中对消费者的解释。2013年颁布的《消费者权益保护法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规的保护。 “根据立法解释，本法中的‘生活消费’是指‘为个人或者家庭生活需要而消费物质资料或者精神产品的行为’；消费者原则上是自然人，包括商品购买者、商品使用者和服务接受者。2016年起草的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(送审稿)》第二条也将消费者定义为“为生活消费需要购买商品或者接受服务”，排除了“以营利为目的购买、使用商品或者接受服务”。只是草案规定的消费者不仅限于自然人，还包括自然人、法人和其他组织。虽然有一些区别，但是无论是2013年颁布的《消费者权益保护法》还是《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》， 消费者的概念是狭义的而不是广义的。那么，《消费者权益保护法》等相关规范中的“消费者”概念能否适用于《广告法》第二十八条第一款？笔者认为应进一步追溯立法目的，全面完整地理解其脉络，从而确定消费者权益保护法与广告法的内涵是否一致。从广告法的立法过程分析消费者的内涵虽然NPC法律委员会的立法解释不能完全还原立法全貌，但其解释在一定程度上表达了立法者的观点。全国人大法律委员会编制的《中华人民共和国广告法解释》指出: “这里的‘消费者’既包括已经购买广告商品或服务的消费者，也包括可能购买广告商品或服务的潜在消费者。”这种解释试图通过交易过程的延伸来厘清消费者的内涵，但并不涉及消费者是否应该局限于“生活需要”的争议。原国家工商行政管理总局广告监督管理司编的《中华人民共和国广告法解释》，在解释《广告法》第二十八条第一款时，也没有明确说明消费者的意思，只是提到了这一条款:“后果不一定是消费者客观上受到欺骗和误导的事实。只要用普通消费者的普通注意力去分析，就有可能欺骗和误导消费者， 这也属于本条的规定。从这一论述来看，更倾向于将消费者理解为“普通消费者”或“生活消费者”，以区别于具有更高注意义务的生产经营者。但这一定义只是一种适用的意见且相对模糊，能否作为一般理论推广仍有待证实。此外，《广告法》第二十八条第一款是一部不完整的法律，与第二十八条第二款、第五十五条、第五十六条共同构成虚假广告的规则体。规则体多次提到消费者，但并没有直接呈现消费者的明确内涵。《广告法》第五十六条规定:“有关消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，对消费者造成损害的，其广告经营者， 发布者、代言人应当与广告主承担连带责任。“这里的消费者隐含着狭义的，即生命消费者的意向，因为只有生命消费者或用于生命消费的自然人，才具有通常意义上的“生命健康”。但是，这个解释略显单薄。《广告法》中包含的“消费者”一词多出现在虚假广告规则体系中，无法为《广告法》第二十八条第一款中消费者的理解提供完全确定的、有语境的理解。当从字面意义和制度解释中得出的结果仍然包含不同的解释可能性，无法令人信服时，就有必要追溯立法者的调整意图和价值取向。现行广告法(2021年实施)第二十八条 源于2015年《广告法》的修订，是在1994年《广告法》基础上新增的内容。2015年广告法的修改不是简单的修补，而是“质变”，因为立法者的规范意图发生了根本性的变化。1994年《广告法》第一条规定，立法目的是“规范广告活动，促进广告业健康发展，保护消费者合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用”。2015年修订《广告法》时，第一条将立法目的调整为“规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序”。作为主要目的， “规范广告活动”是一个笼统抽象的表述，不包含实质内容和明确方向。“促进广告业健康发展”和“保护消费者合法权益”指向不同的利益相关者。前者指向广告主、广告代理商、广告发布者、广告代言人等相对少数群体。后者指向广大消费者。从“促进广告业健康发展，保护消费者合法权益”到“保护消费者合法权益，促进广告业健康发展”，立法目的顺序的调整蕴含着立法理念的变化。“保护消费者合法权益”被视为更高的利益，受到《广告法》具体规范的保护， 而新增加的第28条就属于承担上述使命的具体规范。2015年修改广告法为什么要把“保护消费者合法权益”放在重要位置？针对1994年的广告法，原国家工商总局宣传教育与国际合作司撰写的《广告法讲座》指出，广告法的立法目的之一是通过规范广告内容和活动，保护消费者包括工商企业和广告产品使用者的合法权益。这意味着此时消费者的概念是广义的，包括但不限于生活消费者，还包括其他生产经营者。2015年广告法修改后，“保护消费者合法权益” 被放在了更重要的位置，给予了处于弱势地位的消费者更多的保护，使这里的消费者与消费者权益保护法有了一致的认识，即作为生命的消费者。综上所述，笔者认为追溯《广告法》第28条可以看出，该条消费者的内涵是指生活消费者，而非生产经营者。广告法保护消费者权益视角下的消费者内涵分析：消费者与生产经营者的主要区别在于其注意义务的不同。就广告活动而言，消费者在选择商品或服务时，往往缺乏足够的知识、信息或培训，对商品的质量、性能、价格、用途、 维修甚至商品的市场状况都比不上经营者。信息高度不对称的消费者通常基于个人好恶和感受做出购买决策。当广告做出误导或虚假宣传时，往往很难识别。在以消费者为接受者的广告活动中，符合职业理性人标准的广告活动主体与符合一般理性人标准的接受者之间，实际上存在着知识和能力的不平等。与消费者不同，生产经营者通常具有相关商品或服务的专业知识和信息。生产经营者出于逐利的目的，对商品的质量、性能、价格、使用、维护乃至市场状况有了更好的把握，其购买商品或服务是一种专业而非盲目的判断。因此， 在充分履行注意义务的前提下，通常可以识别广告中含有的误导或者虚假内容。长期以来，保护弱者原则被视为经济法的基本原则之一，通过立法保护弱者是正当的。广告法作为经济法律体系的一个分支，应当体现保护弱者的原则。就虚假广告活动而言，将《广告法》第28条中的消费者理解为活着的消费者，更符合保护弱者的原则。《反不正当竞争法》第八条消费者的内涵2019年实施的《反不正当竞争法》第八条与2017年的《反不正当竞争法》第八条相同，规定:“经营者不得对产品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、 和荣誉来欺骗和误导消费者。“根据中国法制出版社2018年出版的《中华人民共和国反不正当竞争法学习问答》，2017年《反不正当竞争法》第八条中的消费者“既包括购买了广告宣传的商品或者服务的实际消费者，也包括可能购买广告宣传的商品或者服务的潜在消费者”。这一解释与《广告法》第八条对消费者的立法解释如出一辙。这意味着，在立法者的意图中，反不正当竞争法中的消费者和广告法中的消费者应该理解一致。在阐述与该条款有关的国际条约时， 书中列举了《保护工业产权巴黎公约》第十条之二的规定以及世界知识产权组织对该规定的解释，都将虚假宣传对象理解为“公众”。“公众”指的是上面提到的普通人和普通公民。这意味着《反不正当竞争法》第八条采用了一般理性人的标准，消费者是活的消费者。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(法释〔2022〕9号)第十七条、第十八条也采用了这一标准。这意味着立法机关和司法机关对《反不正当竞争法》第八条中消费者的内涵达成共识。主要结论总结如下: 笔者认为，《广告法》第二十八条和《反不正当竞争法》第八条中的消费者应理解为活体消费者。本文开头提到的B2B平台向生产者(企业)展示信息的活动，因为企业本身不是受广告法和反不正当竞争法保护的消费者，所以不在广告法和反不正当竞争法的相关规定中。此外，B2B平台接受其他企业的委托或者自行发布信息展示后，企业之间签订的营销活动协议、促销协议应当视为合同行为，其实质是负有相同注意义务的主体之间的要约承诺行为，涉及虚假信息陈述、夸大和误导等争议行为， 并且可以通过仲裁和诉讼解决。
□南京大学法学院李青